Octubre 2015
Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.
El pasado 2 de octubre se publicó en el Boletín Oficial del Estado (en adelante, “BOE”) la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, “LRJSP”).
La LRJSP introduce modificaciones a numerosos textos normativos, pudiendo destacarse, por su importancia y especificidad, las que afectan al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, “TRLCSP”). En concreto, en virtud de la Disposición Final Novena de la LRJSP se introducen las siguientes modificaciones al TRLCSP:
1.- Prohibición de contratar.
En primer lugar, se establece que las prohibiciones de contratar lo serán con respecto a la totalidad del sector público, desapareciendo la distinción entre las causas que afectaban a la contratación con el sector público y aquellas que afectaban a la contratación con las Administraciones Públicas.
Por otro lado, en relación a los efectos de la declaración de la prohibición de contratar, ésta afectará en principio solo a futuras contrataciones con el órgano de contratación competente para su declaración, sin perjuicio de que en algunos casos puedan extenderse al sector público en el que se integre el órgano de contratación por decisión del Ministerio de Hacienda y, sólo excepcionalmente, a todo el sector público.
Adicionalmente, se modifica el listado de causas de prohibiciones de contratar. En concreto, se introduce una nueva causa de prohibición de contratar (artículo 60.2.b) del TRLCSP), referida al supuesto en el que, en los plazos previstos en el artículo 156.3 del TRLCSP, el adjudicatario no formalice, por causas a él imputables, el contrato adjudicado a su favor. Asimismo, se modifica el alcance de algunas de las prohibiciones ya previstas anteriormente. Así, por ejemplo, en relación con la prohibición de contratar contenida en el artículo 60.1.a) del TRLCSP, relativa a la condena por sentencia firme de determinados delitos, se añaden nuevas figuras delictivas, incluyéndose ahora las siguientes: delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, prevaricación, fraudes, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, malversación, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio. Por otro lado, además de la ya tradicional causa de prohibición de contratar por no hallarse el licitador o candidato al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social, se añade ahora como causa de prohibición (artículo 60.1.d) del TRLCSP) el incumplimiento por parte de aquellas empresas de 50 o más empleados del requisito de reservar al menos el 2 por ciento de puestos de trabajo para trabajadores con discapacidad, si bien esta prohibición no será efectiva en tanto no se desarrolle reglamentariamente. Finalmente, se elimina la causa prevista anteriormente en el artículo 60.2.b) del TRLCSP, que recogía como prohibición para contratar el haber infringido una prohibición para contratar con cualquiera de las Administraciones Públicas.
En lo que se refiere al procedimiento para la declaración de la concurrencia de prohibiciones de contratar, se mantiene la distinción entre (i) prohibiciones de contratar directamente apreciables por los órganos de contratación, y (ii) causas de prohibición que precisan una declaración previa. Entre las prohibiciones directamente apreciables por el órgano de contratación, a las ya existentes en la anterior regulación se añaden aquellas en las que la prohibición resulte de resolución sancionadora firme siempre que la propia resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre el alcance y duración de la prohibición. En el resto de causas de prohibiciones de contratar (incluidos los casos en que la sentencia o la resolución administrativa no contenga pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición), la prohibición y su alcance se determinarán a través de procedimiento instruido al efecto.
En materia de duración de la prohibición, en los casos en que la sentencia penal firme no se pronuncie expresamente sobre la duración de la prohibición, esta no podrá exceder los cinco años (eran ocho en la anterior regulación); para el resto de supuestos, el plazo de duración no podrá exceder de tres años.
Se dispone además que, con excepción de las prohibiciones relativas a la declaración de concurso, al no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social, y régimen de incompatibilidades o conflictos de intereses, todas las demás prohibiciones de contratar deberán ser inscritas en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.
2.- Adjudicación de los contratos de concesión de obras públicas.
Se desarrollan los criterios para la adjudicación de los contratos de concesión de obras públicas (artículo 150.2 del TRLCSP) y se dispone que, cuando se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas, así como cualquier tipo de garantías, avales u otro tipo de ayudas a la empresa, en todo caso figurará como un criterio de adjudicación evaluable de forma automática la cuantía de la reducción que oferten los licitadores sobre las aportaciones previstas en el expediente de contratación.
3.- Aportaciones públicas en los contratos de concesión de obras públicas.
Se modifican los artículos 254 y 256 del TRLCSP, relativos a las aportaciones de recursos públicos para la financiación de las obras públicas objeto de concesión, y se establece que tanto las aportaciones públicas como cualquier tipo de garantía, avales y otras medidas de apoyo a la financiación del concesionario tienen que estar necesariamente previstas en los pliegos de condiciones, y su cuantía determinada en el procedimiento de adjudicación, sin que puedan incrementarse con posterioridad a la adjudicación del contrato, si bien se mantiene la posibilidad de utilizar estas aportaciones públicas como mecanismo de reequilibrio (artículo 258 del TRLCSP).
4.- Pignoración de los derechos derivados de la resolución del contrato de concesión.
Se recoge expresamente la posibilidad de pignorar los derechos derivados de la resolución de un contrato de concesión de obra pública o de gestión de servicio público siempre que (i) la pignoración lo sea en garantía de obligaciones que guarden relación con la concesión o el contrato; y (ii) que exista previa autorización del órgano de contratación, publicada en el BOE o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales.
5.- Nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de los contratos de concesión de obras públicas.
Entre las modificaciones introducidas por la LRJSP al TRLCSP destaca la nueva regulación de la forma de establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración (en adelante, “RPA”) en el ámbito de los contratos de concesión de obras públicas. En concreto, a través de la modificación del artículo 271 del TRLCSP y de la introducción de dos nuevos artículos en el TRLCSP (271 bis y 271 ter), se transforma profundamente el régimen de RPA en cuanto a la resolución de los contratos de concesión de obras públicas, distinguiéndose las siguientes situaciones:
a) Resolución del contrato de concesión de obra pública por causa imputable a la Administración: ésta abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización lineal.
En el caso de que la resolución del contrato sea consecuencia de (i) rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación, (ii) supresión de la explotación de la obra pública por razones de interés público o (iii) imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato, además del abono de la inversión no amortizada, el concesionario tendrá derecho a que se le indemnice por los daños y perjuicios que se le irroguen.
Para determinar la cuantía de la indemnización se tendrá en cuenta lo siguiente: (i) el lucro cesante: los beneficios futuros que el concesionario dejará de percibir se cuantificarán en base a la media aritmética de los beneficios antes de impuestos obtenidos durante un período de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación de la concesión. En caso de que el tiempo restante fuera superior al transcurrido, se tomará como referencia este último. Asimismo, se aplicará una tasa de descuento en base al coste de capital medio ponderado correspondiente a las últimas cuentas anuales del concesionario; y (ii) el daño emergente: se considerará la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas a la Administración, teniendo en cuenta su grado de amortización.
b) Resolución del contrato por causas no imputables a la Administración: ésta abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración, atendiendo a la valoración de la concesión. El valor de la concesión será el que resulte de la adjudicación de la nueva licitación de la concesión declarada resuelta; en segunda licitación, el tipo será el 50% de la primera licitación, y si la segunda licitación quedara desierta, el valor de la concesión será el tipo de ésta (artículo 271 bis del TRLCSP).
El artículo 271 ter del TRLCSP fija las reglas de determinación del tipo de la primera licitación: (i) la determinación del tipo se realizará en función de los flujos futuros de caja que se prevea obtener por la explotación en el período que resta desde la resolución hasta su reversión, actualizados al tipo de descuento del interés de las obligaciones del Tesoro a diez años incrementado en 300 puntos básicos; (ii) el instrumento de deuda que sirve de base al cálculo de la rentabilidad razonable y el diferencial podrán ser modificados por el Gobierno, previo informe de la Oficina Nacional de Evaluación; (iii) los flujos netos de caja futuros se cuantificarán en la media aritmética de los flujos de caja obtenidos por la entidad durante un período de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación. En caso de que el tiempo restante fuese superior al transcurrido, se tomará como referencia este último; (iv) el valor de los flujos de caja no incluirá los pagos y cobros de intereses, los cobros de dividendos y los cobros o pagos por impuesto sobre beneficios; y (v) si la resolución del contrato se produjera antes de la terminación de la construcción de la infraestructura, el tipo de la licitación será el 70% del importe equivalente a la inversión ejecutada. Por inversión ejecutada se entenderá el importe que figure en las últimas cuentas anuales aprobadas incrementadas en la cantidad resultante de las certificaciones cursadas desde el cierre del ejercicio de las últimas cuentas aprobadas hasta el momento de la resolución, deduciendo el importe de las subvenciones de capital percibidas por el beneficiario, cuya finalidad no se haya cumplido.
Se aclara que, a estos efectos, la resolución del contrato no es imputable a la Administración en los siguientes supuestos: (i) muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual o extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concesionaria; (ii) declaración de concurso o declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento; (iii) ejecución hipotecaria declarada desierta o imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en la Ley; (iv) secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones; y (v) abandono, renuncia unilateral e incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.
6.- Modificación en el contrato de gestión de servicios públicos.
Se modifica el artículo 288.1 del TRLCSP referido al contrato de gestión de servicios públicos, para ajustarlo al mismo esquema antes señalado para el contrato de concesión de obra pública. En concreto, se distinguen las siguientes situaciones:
a) Resolución del contrato de gestión de servicio público por causa imputable a la Administración: ésta abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización lineal.
b) Resolución del contrato de gestión de servicio público por causas no imputables a la Administración: ésta abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración, atendiendo a la valoración de la concesión, determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 271 bis del TRLCSP (esto es, el mismo régimen previsto para el contrato de concesión de obra pública).
Se aclara que, a estos efectos, la resolución del contrato no es imputable a la Administración en los siguientes supuestos: (i) muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista; y (ii) declaración de concurso o declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
7.- Oficina Nacional de Evaluación.
Se introduce en el TRLCSP una nueva Disposición adicional trigésimo sexta, relativa a la creación de la Oficina Nacional de Evaluación. La Oficina Nacional de Evaluación tiene como finalidad analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras públicas y de los contratos de concesión de servicios públicos.
En concreto, con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras públicas y de gestión de servicios públicos a celebrar por los poderes adjudicadores dependientes de la Administración General del Estado y de las Corporaciones Locales, la Oficina Nacional de Evaluación evacuará informe preceptivo en los siguientes casos: (i) cuando se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario; y (ii) cuando la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, si el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superan un millón de euros.
Asimismo, la Oficina Nacional de Evaluación informará de los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en los artículos 258.2 y 282.4 del TRLCSP, respecto de las concesiones de obras y servicios públicos que hayan sido informadas previamente de conformidad con los apartados (i) y (ii) anteriores o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en éstas. Cada Comunidad Autónoma podrá adherirse a la Oficina Nacional de Evaluación para que realice dichos informes o si hubiera creado un órgano u organismo equivalente solicitará estos informes preceptivos al mismo cuando afecte a sus contratos de concesión.
Si la Administración o la entidad destinataria del informe preceptivo de la Oficina Nacional de Evaluación se apartara de las recomendaciones contenidas en el mismo, deberá motivarlo en un informe que se incorporará al expediente del correspondiente contrato y que será objeto de publicación.
8.- Entrada en vigor de las modificaciones al TRLCSP.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición final decimoctava de LRJSP, las disposiciones relativas a las modificaciones del TRLCSP entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE (esto es, el 22 de octubre de 2015). Sin embargo, las previsiones sobre la Oficina Nacional de Evaluación entrarán en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE (esto es, el 2 de abril de 2016).
El contenido de la presente Alerta tiene carácter meramente informativo. Cualquier decisión o actuación basada en su contenido deberá ser objeto del adecuado asesoramiento profesional.